【加密貨幣新判決】創業者如何避免吸金爭議 (最高法院案例解析)
加密貨幣，以往都被我國中央銀行認為不屬於貨幣，而屬於虛擬資產或虛擬商品，至多接受洗錢防制法的規範即可。但是這樣的見解，卻不一定拘束法院認定犯罪事實，如果收取加密貨幣而有吸金詐騙事實，還是有可能違反銀行法29條、29-1條，而構成125條的經營收受存款業務罪。因此我們從最新的最高法院判決（110年度台上字第3277號）出發，為大家整理10個Q & A，說明加密貨幣及區塊鏈新創團隊如何因應最新實務發展。
投資吸金方案5大特色 (本案簡述)
本案事實簡述，以多層次傳銷方式進行分潤，鼓勵吸取資金：
- 保本增值（送40%交易幣）
- 免費旅遊（每月推出，每季更新）
- 合約保障（公司有實際經營、投資、獲利來源，保障投資者108週本利，保護投資與經營者安全）
- 誘人獎金制度（動態、靜態分開計算獎金，快速增加交易幣，靜態對等領20代108週，持續收入、財富倍增）
- 超強至尊幣（只漲不跌、倍數獲利、100%可提現或換籌碼）
Q：不要收法定貨幣，只收加密貨幣就完全沒事了嗎？
A：錯。
就算以往央行普遍認為加密貨幣屬於虛擬資產或虛擬商品，但仍然未否認其經濟價值，亦表示需遵守洗錢防制相關法規。因此，仍須注意以物（幣）易物（幣）的行為本質是否觸法。
以本案判決為例：
「投資者之投資模式係先以新臺幣買註冊幣(EP)，再以註冊幣(EP)註冊開立會員帳戶，始完成投資，並非以新臺幣直接投資，然投資者之成為會員確實以付現金或匯款方式交付出資金，而行為人所發放之註冊幣(EP)、現金幣(CP)、交易幣(TP)。
形式上固係電腦虛擬點數而非國內外法定貨幣，無論最後是否已兌換成實體國內外之法定貨幣，本均具有經濟價值，而屬國內外法定貨幣之變身。依上開說明，無論最後是否已兌換成實體國內外之法定貨幣，仍屬銀行法所稱之「款項」或「資金」，而與銀行法第125條第1項之違法經營收受存款業務罪該當。」
從上面我們可以知道，重點不是收加密貨幣或法幣，而是後續的行為是否該當吸金或老鼠會等等的資金盤吸金行為。
所以如果你是要從事加密金融創業領域，或與加密貨幣、區塊鏈相關的創業題目，先與我們聯絡諮詢，才可以避免銀行法的違法吸金重罪。
Q：可不可以約定保本保息？
A：很有可能構成銀行法29條、29-1收受存款罪。
以本案判決而言，該集團所發行的各種幣都被認為是「款項」或「資金」，因此不管直接吸收或者以間接方式吸收，且約定「返還本金」或「給付相當於本金」或「給付高於本金」，都有可能因為構成銀行法29條、29-1條而違反銀行法125條。
本案判決原文亦說明：
「顯見違法吸金案件，以訴求高額獲利，或以虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，隨吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，故均為該條所欲規範處罰之對象。
故此犯罪之收受「款項」或吸收「資金」，或約定「返還本金或給付相當或高於本金」，該款項、資金、本金之流動、付還，並非以實體現金幣別直接交付方式為必要，吸金犯罪手法上介入虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等間接資金流動模式，亦足當之。」
但整體而言，是否所有交易所或Defi項目，均會因此違法或構成銀行法29、29-1條，仍然要看個案事實而定。
也就是說，從事與金融商品或具備金融商品性質的創業題目，務必諮詢專業律師，才可以充分了解可能風險並且盡可能避免風險。
Q：不要設立公司或法人就追查不到？
A：錯。
只要有犯罪證據，就算是自然人，也會透過對話記錄、契約、金流等記錄被追查到犯罪行為，而以自然人犯罪之方式論處。
所以不要再聽信無意義的都市傳說啦。自然人當然是刑法最直接的處罰對象。
Q：不要擔任負責人或任何職位就不會被抓到？
A：錯。
銀行法29、29-1的違法吸金罪並不是身分犯，也就是說，不是以身分或其他特定關係成立之罪，因此無論是否擔任任何職位，只要有相關犯罪事實，仍然會被判刑論處刑事責任。
以本案為例：「於自然人從事非法經營銀行業務之情形，既無業務主體之法人存在，凡知情而參與共同實行之人，則依刑法第28條成立共同正犯，無須探究其於違法收受存款業務過程中，所分擔之行為是否參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪之問題。」
反而因為沒有設立公司，而讓所有人都變成正犯，也就是說沒有減輕刑責的可能。當然不是建議做壞事前要設立公司，而是如果遇到相關問題，要諮詢專業律師，無論在什麼階段。
Q：分享好康資訊給親朋好友犯法嗎？
A：看程度。
如果你是當時傻傻的，以為真的有天上掉下來的禮物，那當然可以盡力主張自己也是被害人，只是推薦親友而已作為抗辯，而有被判無罪的可能。（事實上，我們也真的有成功主張過。）
但如果你不只好康相報，還協助辦講座、分潤、提供帳戶、協助交付款項、參與經營甚深的話，那很有可能也被以共同正犯論處。
以本案為例：
「又違法吸金行為，係以返還本金或給付相當或高於本金之原因，招攬引誘不特定多數人投資，其相關投資誘因或訊息之發布常處於積極主動，純投資人常係被動接收投資訊息、收受獲利，因於個人投資經驗，與關係密切之親友有所訊息分享固屬難免。
然倘因於其他原因，明知其所投資項目係屬訴求高額獲利，或以顧問費、老鼠會拉下線、舉辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約以吸金型態之情形，仍超逾純投資人本分，額外就非法吸金之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者有所意思之聯絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供匯款帳戶訊息或轉手投資人投資款項之交付，因而從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其他報酬者，顯非單純個人投資獲利犯意，而與違法吸金業務主體之行為人間有所行為之分擔，自可成立共同正犯。」
Q：用多層次傳銷的方式分潤可以嗎？
A：用來賣東西可以，但用來吸金不行。
多層次傳銷賣保養品、實際商品或服務等等是沒問題的，只要遵守多層次傳銷管理法相關規定進行核備即可。（也是我們熟悉的領域，務必諮詢）
但是如果像本案一樣：「其係採雙軌制多層次傳銷制度之理財投資方案，而約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金等報酬（單以白銀級會員之靜態獎金收入其中可換現金的70%計算，即達年息百分之58.8，更高級別會員之獎金收入更高），誘使不特定人投資，並指定投資人匯款至如附表二所示之銀行、農會等帳戶後，即可開立會員帳戶運作，獲取紅利獎金點數，藉以非法吸收資金。」臺灣高等法院109年度金上訴字第18號刑事判決參照。
以多層次傳銷的方式分潤而達到吸金效果最大化，那就會同時違反多層次傳銷管理法及銀行法29、29-1。
Q：如何辨別資金盤的吸金方式？
A：觀察是否有不合理的超高報酬率
現在銀行的定存了不起年息1.5%、指數型ETF0050的年化報酬率大約是8%，股神巴菲特的波客夏公司從1965年到2021年的年化報酬率大約是20%，本案一年就保證60%，超越股神來著。
而且除了銀行，沒人敢跟你說保本保息。因此如果報酬率超過這些太多，又保本保息，你的介紹人又可以因此分潤，或你介紹別人後，又可以因此分潤，那幾乎87%就是俗稱老鼠會、龐氏騙局的吸金盤，少碰為妙。
Q：銀行法29、29-1條的核心內容是什麼？
A：主要管制非法收受存款的行為
簡單來說就是，你籌集了一個項目，該項目不管收了哪些具有經濟價值的資產都算，而你如果又承諾投資者可以有一定的報酬率或是絕對保本，甚至暗示保本保息，那麼就很有可能觸犯銀行法29條和29-1條的非法收受存款罪。
銀行法第125條第1項於民國108年4月17日之修正理由特別說明：「一、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數十億，對於受害人損失慘重。……。」
因此如果你的創業項目跟金融商品有關，那麼務必諮詢專業的金融科技律師。
Q：這個判決對未來的交易所、加密貨幣會有哪些影響？
A：針對加密貨幣交易所的法規會逐漸上路
區塊鏈的應用因為具備去中心化的特質，因此絕對是下個十年甚至二十年的科技發展重點項目。但是在這個過程中，會有許多做夢的項目和泡沫的項目（如同2000年的網路泡沫一樣），這時候如果你的團隊、你的項目是確實能改變人類生活、解決現在的無效率或低效率問題，又能真的解決現有痛點，那麼無論加密貨幣被如何定義，區塊鏈的應用仍然會繼續蓬勃發展。
加密貨幣在解決金融市場的問題或改善金融市場的問題方面，絕對是一個可能的解方或解法。未來的科技發展由創業家帶領，而陪伴創業家盡可能降低法律風險，避免披荊斬棘的人先遭受到刑事的追訴，絕對是律師的主要任務。
例如以提供消費者或消費大眾加密金融策略為主軸的公司，未來在推行Defi理財商品或其他理財商品時，務必注意整體商業模式及交易架構安排是否合規、關於保本、保息的宣傳用語是否恰當，以及洗錢防制相關法令的研究。
Q：加密貨幣、區塊鏈相關創業要注意哪些事情？
區塊鏈相當於一種新特性的平台或服務，但無論是多麼新穎的平台或服務，都要注意本質上是否符合現有法規。在web 2.0的創業時代，我會跟客戶說：現實中我們不能殺人放火，因此在網路世界中，我們當然不能媒合或幫助殺人放或。相同的，如果是與金融創新相關，或是現有法規相關，例如保險業、電業等高管制領域等等，自然要符合現行法律規範。
如果對於金融創業的初步合法性判斷有興趣，也歡迎看我這篇文章【金融科技FinTech】創業懶人包：你的商業模式合法了嗎？ EP.1 – 方道樞律師 (pivotlaw.tw)。
